מאמרים ורשימות
סדנה לדיני מחשבים
החוק נגד "דואר זבל"
זכויות יוצרים באינטרנט
ארכיב מסמכים סרוקים
"טיפים" לחוזים טכנולוגיים
רישוי תוכנה - עקרונות
הפרת חוזה מחשוב-פיצויים
הסכם תחזוקת תוכנה-דוגמה
הסכם רשיון לתוכנה - דוגמה
נאמנות לתוכנת מקור-דוגמה
הסכם ליועץ מחשוב - דוגמה
תוכנות מקור - הבהקים
אופן הרישום של מאגרי מידע
החתימה האלקטרונית
מי צריך "עו"ד למחשבים" ?
תקנון אינטרנט - דוגמה
בל"ל ופרטיות הרמטכ"ל
יגאל עמיר באינטרנט
חוק חובת המכרזים
מסעיפי חוק הירושה
צוואה עכשיו ?
מ ו ז ר . . .

קישון על עו"ד


חוק חובת המכרזים – רווח או הפסד / גד אופנהיימר

לפני כשמונה עשרה שנים קיבלה הכנסת את חוק חובת המכרזים, התשנ"ב 1992, חוק אשר נכנס לתוקף כשנתיים לאחר מכן. הכמות הרבה (מידי) של מכרזים אשר הגיעו מאז לדיון בפני ערכאות משפטיות, מאפשרת ומצריכה בחינה מחודשת  של הנושא. רשימה זו נכתבת אומנם מתוך היכרות קרובה עם מכרזים בתחום ההיי טק והמחשוב, אולם רוב האמור בה תקף גם למכרזים בתחומים אחרים.

הוראות החוק חלות כיום על המדינה, על חברות ממשלתיות, על קופות החולים, על חלק מהמוסדות להשכלה גבוהה, ועל רשויות וגופים ציבוריים, ממשלתיים ועירוניים נוספים. החוק עוסק בעיקר בעקרונות ובקווים המנחים, כאשר פרטי היישום של אלה מצויים בתקנות אשר הותקנו מכוח החוק בשנת 1993 ובשנים שלאחר מכן ולאחרונה ב- 2009. סעיף 2 לחוק קובע את הרעיון המרכזי לפיו לא יתקשרו הגופים האמורים "בחוזה לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים, אלא על פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו". החוק אומנם חל גם על מכירות אותן מבצעים הגופים הכפופים לו, אולם רשימה זו תתמקד בעסקות רכש בכלל, ובמכרזים לביצוע פרוייקטים בתחום המחשוב וההיי טק בפרט.

היעדים העיקריים של החוק מצויים בשלושה מישורים: ראשית, השגת חיסכון כספי למדינה ולגופים הרוכשים הנוספים, זאת מתוך הנחה כי הגברת התחרות תגרום בהכרח להוזלת מחירים. שנית, מתן הזדמנות שווה לכל המציעים הפוטנציאליים בתחום נשוא המכרז להגיש הצעות. ושלישית, הגברת הפיקוח, הבקרה והשקיפות של תהליכי הרכש במגמה לצמצם את מרווח האפשרויות למעשי שחיתות.

ב-20 השנים האחרונות חל שינוי דרמטי נוסף בתחום המכרזים, והוא העברה הדרגתית של הסמכות לדון בענייני המכרזים מהערכאה העליונה – בג"צ, לערכאות אחרות. תחילת התהליך בהעברה יזומה של בג"צ באמצעות החלטותיו ותקדימיו לבתי המשפט הרגילים (מחוזי ואף שלום), וסיומו בחקיקת חוק בתי המשפט לעניינים מנהליים, התש"ס 2000. כיום הרוב המכריע של המחלוקות בנושא מכרזים נדון בפני שופטים מחוזיים ספציפיים אשר הוסמכו לכך והמכהנים בבתי משפט מנהליים המצויים במסגרת בתי המשפט המחוזיים. ועדיין, עניינים בעלי חשיבות, רגישות או דחיפות מיוחדים, יכולים בתנאים מסוימים להיות מובאים להכרעת בג"צ. חידוש נוסף אשר נכלל בחוק זה הוא קביעה מפורשת של אפשרות לתביעת פיצויים שעילתם במכרז לא תקין.

אין ספק כי יישום חוק חובת המכרזים אכן תורם בכל שלושת היעדים שהוזכרו לעיל, דהיינו, בתחום השקיפות וצמצום אפשרויות השחיתות, בתחום שוויון ההזדמנויות וביסוס זכות חופש העיסוק, ובתחום הורדת המחירים של הטובין והשירותים הנרכשים בדרך של מכרז.

ואולם יחד עם היתרונות, נלוות ליישום החוק גם תוצאות לוואי שליליות. מצד אחד נוצר גידול בעלויות הרכש ובמשך הזמן הנדרש להשלמת העסקות, וזאת הן מבחינת הרוכש אשר עליו להשקיע משאבים רבים בהכנת מסמכי המכרז ובניהולו, והן מצד המציעים אשר עליהם להשקיע משאבים רבים בהכנת הצעותיהם (כאשר לפחות מנקודת מבטם של המציעים שלא זכו, מדובר בהשקעה אשר יורדת לטמיון). מצד שני חל ריבוי משמעותי במספר ההתכתשויות המשפטיות אשר בצד עלותן הגבוהה לכל המעורבים, גורמות לדחיות, הקפאות ולעתים אף ביטולים של פרויקטים, חלקם דחופים ובעלי חשיבות לאומית. אנו עדים לתופעה נרחבת בה המפסידים במכרז עותרים לבית המשפט כנגד התוצאה. העותרים אינם בוחלים בכל טענה אפשרית ולעיתים קרובות אף לא אפשרית, במגמה שלפחות אחת מבין שלל טענותיהם תתקבל על דעת השופט ותביא לפסילת ההצעה הזוכה ולבחירת הצעתם במקומה. המציאות הבלתי בריאה בעליל היא שדווקא מקרה בו אין ערעור כלשהו בבתי המשפט המנהליים על תוצאות המכרז – הוא היוצא דופן. כמעט כל ועדת מכרזים מוצאת עצמה לא אחת בדיונים משפטיים כאלה או אחרים. ייאמר כי '"מכת" ריבוי הפניות לערכאות החלה כבר בתקופה בה כל הדיונים בנושא המכרזים נערכו בפני שופטי בית המשפט העליון ביושבו כבג"צ, ואולם היא קבלה תאוצה נוספת עם העברת הסמכות בנושא לבתי משפט אחרים.

נדמה כי בשקלול כולל עולים היתרונות על החסרונות. אולם כדי למקסם את החיוב ולצמצם ככל הניתן את השלילה, שומה על כל הרשויות, המחוקקת, המבצעת והשופטת, לערוך חשבון נפש ולהשקיע מחשבה בדרכים למזעור החסרונות. הניסיון הרב אשר נצבר בשטח בעשר השנים הראשונות ליישום החוק, מאפשר הסקת מסקנות ולקחים העשויים לתרום לשיפורים ניכרים. הצעדים המתבקשים הם מגוונים:

  • ראשית, מן הראוי לבדוק דרכים לפישוט חלק מהתהליכים שהסתרבלו והסתבכו במשך הזמן. בתחומים מסוימים נערכים המכרזים על פי נהלים קבועים, מסובכים ובלתי גמישים בעליל, ואשר לא תמיד מתאימים ל"מטריה" של אותו מכרז. יש לקחת בחשבון כי לא כל מכרז מחייב הפקת ספרים וחוברות עבות כרס על פי שבלונה קשיחה זאת או אחרת, ולא כל נוהל, יהיה נפוץ ככל שיהיה, הוא בגדר תורה מסיני אשר אין לסטות ממנו.
  • שנית, יש לבדוק אם אין מקום להגמיש או לשנות את הקריטריונים המאפשרים פטור ממכרז. לא אחת ההשקעה בהליך המכרז (כסף וזמן) אינה פרופורציונית כלל ועיקר ביחס לנשוא המכרז.
  • שלישית, יש לבחון מחדש את תקפותם של תקדימים על פיהם נפסלו הצעות על "קוצו של יוד". הדוגמה המובהקת לכך (אך לא היחידה), היא נושא הערבויות הבנקאיות אותן על המציעים להפקיד. אומנם לערבות הבנקאית תפקיד חשוב שכן תכליתה להבטיח כי המציע לא יחזור בו מהצעתו. ואולם העיסוק הרב בדקויות של ערבויות בנקאיות חרג מזמן מכל פרופורציה, כאשר עניין זה כמעט והתפתח לענף משפטי שלם המצריך מומחיות בפני עצמו. גם התוצאות של הדקדקנות המופרזת בעניינים אלה הן לעיתים אבסורדיות. לא פעם נפסלת הצעה מצוינת, וזאת רק עקב ליקוי טכני שאין לו שום קשר לאיכות המציע או לאיכות ההצעה. למשל המקרה (האמיתי!) של בית התוכנה אשר הצעתו נפסלה (אומנם במקרה זה על ידי וועדת המכרזים – ולא על ידי בית המשפט), רק משום שפקיד הבנק הקליד כמספר המכרז בכותרת כתב הערבות "1012001" ולא "10/2001" (הספרה "אחת" במקום "קו נטוי").
  • רביעית, יש לשקול מחדש את זכות הקיום של שלב המשא ומתן במסגרת מכרז, נושא המעורר סוגיות לא פשוטות. השאלות מהן גבולות המשא ומתן האפשרי, עם מי מהמציעים מותר לקיימו, באיזה שלבים ניתן לקיימו, מתי לא ניתן לקיימו וכיו"ב, הן מדע בפני עצמו, והתשובות לרוב שאלות אלה לגמרי אינן מובנות מאליהן. אין ספק כי קיום הליך של מו"מ סותר חזיתית את הרעיון המרכזי העומד בבסיס שיטת המכרז, ושני אלה אינם יכולים בשום אופן לדור בשלום בכפיפה אחת. הפתרונות אותם מספק הדין לסתירה מובנית זו הם "עקומים" למדי ולעניות דעתי חסרונותיהם עולים על יתרונותיהם. לא זו אף זאת, ספק רב אם עורך המכרז בכלל "מרוויח" מעצם היכולת לקיים מו"מ, שכן ברוב המקרים המציעים שומרים מראש על שוליים אותם יורידו בשלב המו"מ, בעוד שלו היה זה מכרז ללא מו"מ, היו מציעים מראש את מחיריהם הסופיים. אני, כרבים אחרים, סבור כי נדרש בעניין זה פתרון דרסטי, והוא לבטל כליל את האפשרות למו"מ בתחום המכרזים.
  • חמישית, יש לשאוף לצמצום הכמות הבלתי נסבלת של מכרזים אשר נדונים במערכת המשפטית. במקרים רבים בהם הליכי המכרז מגיעים לדיון בבית המשפט, נגרמים נזקים כבדים ובלתי הפיכים עקב ביטול המכרז על ידי בית המשפט, או עקב הקפאת ביצועו עד להכרעה השיפוטית. זכורים, ולא לטוב, מכרזי עיבודי השכר הממשלתיים, תעודת הזהות ה"חכמה" ועוד פרויקטים למכביר. על המערכת כולה לחפש ולפתח אמצעים מקוריים אשר יאפשרו פתרונות יצירתיים וימנעו ככל הניתן ביטולים או דחיות של פרויקטים חיוניים. בין היתר שומה על בתי המשפט להרבות בהטלת הוצאות בסכומים משמעותיים על משתתף במכרז המערער על תוצאות מכרז ללא שמלכתחילה היו באמתחתו נימוקים כבדי משקל. במקרים אלה רצוי כי לבתי המשפט תהיה סמכות מפורשת ומפורטת לפצות את עורך המכרז גם על נזקים אשר נגרמו לו עקב הדחייה והשיהוי בביצוע הפרויקט נשוא המכרז.
  • שישית, עד היום הסעד המבוקש לו עותרים הפונים לערכאות דבר שבשגרה, הוא בתחום צווי המניעה לסוגיהם, זאת מתוך מגמה להשיג את שינוי החלטות וועדת המכרזים או את פסילת המכרז. למרות קיום מפורש בדין של סעד הפיצויים הכספיים, כמעט ואין לו דורש. אי הפופולריות של סעד זה נובעת לפחות משני גורמים. הראשון, רצון העותרים לצאת עם כל תאוותם בידם, לקבל לידיהם את ביצוע הפרוייקט בכל מחיר ו"להראות" לעורך המכרז ולמתחרים האחרים בענף. והשני, הקושי והמורכבות הכרוכים בעריכת חישוב הפיצוי המבוקש. הואיל ומדובר בסעד צעיר יחסית, אך טבעי הוא שעדיין לא נוצרו הנוסחאות לחישובו, וזאת בניגוד לענפי משפט מסורתיים כדוגמת נזיקין וחוזים. יש לקוות ולצפות כי בשנים הקרובות יתפתח נושא סעד הפיצויים בתחום הסכסוכים אשר מקורם במכרזים. טוב יעשו עורכי הדין אם ירבו לעתור לפיצויים באותם מקרים, והם רבים, בהם סעד זה אכן מתאים לנסיבות המחלוקת. לפתח כל העוסקים במלאכה, המחוקק, השופט, הפרקליט ואיש האקדמיה, ניצב כיום אתגר מרתק של יצירת כללים, עקרונות, קווים מנחים ופורמולות לחישוב הפיצויים בתובענות שעילתם מכרז. זהו שדה שטרם נחרש הטומן פוטנציאל רב למקוריות, יצירתיות וחדשנות.

שימו לב !   ב- 1 ביוני 2009 נכנסה לתוקף סדרה ארוכה של תקנות חדשות לחוק חובת המכרזים, תקנות הכוללות שינויים רבים ומשמעותיים ביחס לתקנות המקוריות  

**  ניתנת רשות לעשות בתוכן רשימה זו שימוש חופשי, בתנאי שיצוין המקור (המחבר ואתר האינטרנט). אין להשתמש בתוכן לצורך שיגור "דואר זבל", אין למכור אותו, ואין לגבות תשלום בגין השימוש בו. התוכן מיועד לציבור הרחב והוא איננו בגדר מתן יעוץ משפטי.  



פיתוח - אסף אופנהיימר