מאמרים ורשימות
סדנה לדיני מחשבים
החוק נגד "דואר זבל"
זכויות יוצרים באינטרנט
ארכיב מסמכים סרוקים
"טיפים" לחוזים טכנולוגיים
רישוי תוכנה - עקרונות
הפרת חוזה מחשוב-פיצויים
הסכם תחזוקת תוכנה-דוגמה
הסכם רשיון לתוכנה - דוגמה
נאמנות לתוכנת מקור-דוגמה
הסכם ליועץ מחשוב - דוגמה
תוכנות מקור - הבהקים
אופן הרישום של מאגרי מידע
החתימה האלקטרונית
מי צריך "עו"ד למחשבים" ?
תקנון אינטרנט - דוגמה
בל"ל ופרטיות הרמטכ"ל
יגאל עמיר באינטרנט
חוק חובת המכרזים
מסעיפי חוק הירושה
צוואה עכשיו ?
מ ו ז ר . . .

קישון על עו"ד


חוק התקשורת (בזק ושידורים) (תיקון מס' 40), התשס"ח-2008

תובנות והרהורים בנוגע לחוק אשר נכנס לתוקף ב- 1.12.2008

1.      החוק עוסק במסרים הנשלחים ב- 4 דרכים: 
1.1.   בדוא"ל 
1.2.   ב- SMS 
1.3.   בפקס
1.4.  
בחיוג אוטומטי בטלפון עם השמעת הודעה מוקלטת.
(בהמשך אקרא לאלה לשם הקיצור במונח "4 הדרכים")
 2.  החוק חל על מסרים שכוללים פרסומת, כאשר פרסומת מוגדרת בחוק כ"מסר המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת".
 
3.      מה לא נכלל בחוק? מסרים בתחומים אחרים לגמרי כגון מסרים פוליטיים, מסרים חברתיים, חדשות, ידיעונים, וכיו"ב חומרים שאינם מעודדים רכישה או הוצאת כספים של הנמען מקבל המסר.
 3.      שאלה גדולה שאין עליה בינתיים תשובה, היא כיצד יפרשו בתי המשפט בעתיד את ההגדרה "מסר המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת
". האם יתנו להגדרה פירוש מצמצם, דהיינו, החוק יוחל רק על מסרים בעלי תוכן שיווקי מפורט ומובהק, או שמא יינתן פירוש רחב יותר וייקבע כי גם מסרים אינפורמטיביים כלליים ועדכוני מידע לא נשלחים בד"כ רק "לשם שמיים", ובסיכומו של דבר גם במסרים כאלה חבוי, ולו באופן עקיף, עידוד לרכוש אי פעם בעתיד שירות או נכס מהשולח.
5.      סביר בעיניי כי בתי המשפט יקבעו מדיניות של פירוש מצומצם, ולו רק מהסיבה שמדובר בחוק עם קנסות ופיצויים. על פי עיקרון חשוב ויסודי של דיני העונשין, כל מה שאינו אסור באופן מפורש הוא מותר, שכן על הציבור לדעת (ומראש) בדיוק מה אסור.
6.      מאידך אפשר אולי ללמוד מלשון החוק את ההפך, דהיינו, כי כוונת המחוקק דווקא למובן הרחב יותר. שהרי בהגדרת הפרסומת לא כתוב "לעודד באופן ישיר רכישת מוצר או שירות", או "לעודד במפורש רכישת מוצר או שירות", אלא כתוב רק "לעודד רכישת מוצר או שירות". לא זאת אף זו: לא רק  שאין דרישה על עידוד "מפורש" או "ישיר", בהמשך נוספו גם המילים "
לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת". 
 
7.      הואיל ואיש לא יכול לדעת היום (ערב כניסת החוק לתוקף), איך תפורש הגדרת הפרסומת בעתיד על ידי בתי המשפט, מומלץ מאוד בשלב מוקדם זה לשקול "ללכת על בטוח", דהיינו, להניח בשלב זה שהפרשנות תהיה דווקא רחבה, ולא לשמש כשפן ניסיונות. אם בעתיד ייקבע על ידי בתי המשפט אחרת וכי הפירוש הוא צר, ניתן יהיה לשנות את המדיניות אז - לאחר ש"מתגלחים על הזקן של מישהו אחר".
 8.      שאלה
: אז למי (ובאלו תנאים) כן מותר לשלוח מסרים עם פרסומת החל מ- 1.12.2008 ב- 4 הדרכים?
תשובה: רק למי שייתן הסכמה מפורשת מראש
לקבל את המסרים כאשר הסכמתו תינתן או בכתב, או שהוא ישלח דוא"ל ובו הסכמה (או שהסכמתו בשיחה טלפונית תוקלט - למרות שבעיני אופציה זו פחות מומלצת).
לדעתי "אין מצב" שמשלוח הודעה בנוסח "אם לא תודיע על סירוב משמעו שהסכמת" עונה על דרישת החוק. מעניין לציין כי המחוקק הישראלי בחר (ולטעמי למרבה הצער), בשיטה של דרישת הסכמה פוזיטיבית מראש לכל מסר החל מהמסר הראשון – Opt In, בעוד שיש מדינות שבחרו בדרך הפוכה בה מותר לשלוח פרסומות כל עוד הנמען לא הודיע על אי הסכמתו – Opt Out. 
 9.  חשוב לציין שהפנייה/הצעה אל נמען פוטנציאלי כדי להשיג הסכמתו לקבל מסרים בעתיד יכולה להיעשות רק בדרך שאיננה אחת מ- 4 הדרכים. אז מה נשאר? נשאר פנייה אישית ולא מוקלטת מראש בטלפון, נשאר מכתב, נשאר טופס שימלאו אנשים במעמד קניה, טפסים שימולאו על ידי נמענים פוטנציאליים בכנסים ובימי עיון, נשארו אתרי אינטרנט של המשווק אשר יעודדו אנשים לשלוח למשווק הסכמה, וכד'. הערה ביחס לאתרי האינטרנט - בשום אופן לא הייתי ממליץ להסתפק לצורך ההסכמה במשהו דמוי סימון X
במשבצת של "אני מסכים" וכד'. לפי הבנתי את החוק ספק גדול אם זה מספיק.
למרות האמור לעיל, כאשר הנמען הפוטנציאלי הוא "בית עסק" ולא אדם פרטי, מתיר החוק לשלוח מסר חד פעמי ב- 4 הדרכים: 
"פנייה חד-פעמית מטעם מפרסם לנמען שהוא בית עסק, באחת הדרכים האמורות בסעיף קטן זה, המהווה הצעה להסכים לקבל דברי פרסומת מטעמו, לא תיחשב הפרה"
(של החוק).
10.  על המדוור לשמור ללא הגבלת זמן את כל ההסכמות (אשר התקבלו כאמור בכתב, בדוא"ל או בשיחה מוקלטת) בצורה מסודרת, שכן חובת ההוכחה בהליכים משפטיים עתידיים תהיה על השולח. אם יגיש מאן דהוא תביעה אזרחית או פלילית ויטען שלא הסכים מראש – אם השולח יטען אחרת, יהיה על השולח כמובן להוכיח זאת.
11. לעניין מתן האפשרות לכל אדם אשר נותן הסכמה להפסיק את הסכמתו בעתיד, קובע החוק דברים ברורים שאינם מצריכים פרשנות ולכן אצטט אותם במדויק: "
הסכים הנמען לקבל דברי פרסומת,רשאי הוא, בכל עת, להודיע למפרסם על סירובו לקבל דברי פרסומת, ולחזור בו מהסכמתו, ככל שניתנה (בסעיף זה – הודעת סירוב); הודעת הסירוב לא תהיה כרוכה בתשלום, למעט עלות משלוח ההודעה; הודעת הסירוב תינתן בכתב או בדרך שבה שוגר דבר הפרסומת, לפי בחירת הנמען".
 
12.  גם לעניין התוכן אותו חייבים לצרף לכל מסר פרסומי אסתפק בציטוט החוק, שכן הוא די ברור (אם כי בעייתי משהו): 

"מפרסם המשגר דבר פרסומת יציין בו את הפרטים האלה באופן בולט וברור, שאין בו כדי להטעות: 
א) היותו דבר פרסומת; המילה "פרסומת" תופיע בתחילת דבר הפרסומת, ואם דבר הפרסומת משוגר באמצעות הודעה אלקטרונית – בכותרת ההודעה; 
ב) שמו של המפרסם, כתובתו ודרכי יצירת הקשר עמו

ג) זכותו של הנמען לשלוח בכל עת הודעת סרוב ודרך אפשרית למשלוח הודעה כאמור שהיא פשוטה וסבירה בנסיבות הענין, ואם דבר הפרסומת משוגר באמצעות הודעה אלקטרונית - כתובת תקפה של המפרסם ברשת האינטרנט לצורך מתן הודעת סרוב". 

 13.  לגבי השאלה החשובה אם נדרשת הסכמה גם מכל האנשים אשר אליהם נשלחו מימים ימימה (קודם כניסת החוק לתוקפו) מסרים שונים על ידי השולח: אומנם החוק נותן לגבי אלה פטור מסוים, אבל אני חושש שהפטור מאוד תיאורטי. החוק קובע כי אין צורך לקבל הסכמה חדשה רק אם מתקיימים במצטבר כל התנאים הבאים: האיש/ה מסר/ה את פרטיו/ה במהלך רכישה של מוצר או של שירות (או במהלך מו"מ לרכש כזה), הודע לו/ה על כי הפרטים ישמשו לפרסומת ב- 4 הדרכים, ניתנה לו/ה הזדמנות לסרב, האיש/ה לא סרב/ה, ונשוא הפרסומת דומה למוצר או לשירות אשר נמכר לו/ה בעבר או שהיה אתו/ה לגביו מו"מ. אני לא מניח שבשטח היו הרבה מקרים אשר לגביהם מתקיימים כל התנאים. וגם אם כן, שאלה גדולה היא אם יוכל השולח להוכיח את כל המרכיבים האלה בעתיד בבית משפט אם מישהו מסוים יטען אחרת (ספק אם ארגונים רבים שמרו האסמכתאות והסימוכין לכל הנ"ל). לכן יש לשקול לנהוג גם כלפי "מנויים ותיקים" מא', ולהתייחס אליהם כאל נמענים חדשים (אלא אם תמיד קוימו כל התנאים ויש לכך סימוכין לגבי כל מקרה ומקרה).

14.  כמובן ששומה עלינו להתייחס ברצינות המרבית לחוק החדש, אבל מעניין לציין כי גם בחוק הגנת הפרטיות שנחקק ב- 1981 יש סעיף מיוחד ודרקוני (סעיף 17 ג.) אשר הוסף לחוק ב- 1996 ואשר קובע כללים מחמירים על מי ששולח דיוור ישיר. לדעתי אין כמעט שום גוף במדינה אשר קיים את דרישות החוק, ואיש מעולם לא פצה פה/צפצף. למיטב ידיעתי הרשויות לא אכפו את הסעיף המחמיר הזה מאז 1996 ועד היום אפילו פעם אחת.  אגב, החוק החדש לא ביטל את סעיף 17 ג. הנ"ל וגם היום הוא חל – לרבות הצורך לציין בכל דיוור ישיר את מס' מאגר המידע אשר ממנו נלקחים פרטי הנמענים, אבל זו כבר ממש אופרה אחרת.
15.  לא נותר לנו אלא לצפות ולראות אם הפעם החוק החדש גם ייאכף בפועל. סיבה אפשרית לכך שגורל חוק זה כן יהיה שונה מגורל סעיף 17 ג. לחוק הגנת הפרטיות, היא העובדה שהחוק מקנה לכל מי שיקבל מסר הניגוד לחוק החדש לתבוע פיצויים ללא הוכחת נזק (עד 1,000 ₪ לכל מסר). יש להניח שיימצאו לא מעט נמענים שינסו לקבל פיצויים כאלה ויגישו תביעות.
16.  והערה נוספת: נראה לי שהמחוקק בעצמו הבין וצפה שהחוק במתכונתו וניסוחו הנוכחיים לא יהיה שלם בלי הוראות מפורטות נוספות בנוגע למרכיבים עיקריים שלו, כגון בנוגע לאופן מסירת ההודעה על הסכמה לקבל מסרים, הודעת סירוב ועוד. שהרי כתוב בחוק כי 
"השר, באישור ועדת הכלכלה של הכנסת, רשאי לקבוע הוראות, לרבות לעניין

1) אופן מסירת הודעת נמען על הסכמה מפורשת מראש; 
2) אופן מסירת הודעת המפרסם; 
3) אופן מתן הודעת סירוב; 
4) אופן ציון הפרטים שיש לציין בדבר פרסומת 
5) פרטים נוספים שעל מפרסם לציין בדבר פרסומת".
  

אגב, אולי מישהו יודע במקרה למה אין עדיין חוק נגד ה"פיצוץ" היום יומי של תיבות הדור (הפיזיות) בפרסומות לשרברבים, פיצות ופילאטיס? זה לדעתי מעצבן לא פחות מ SPAM. 
 
ואפרופו המילה SPAM: שאלו היום כל ילד ברחוב SPAM מהו, והוא ישיב לכם "דואר זבל אלקטרוני". אבל לפני עידן האינטרנט, SPAM היה השם המסחרי שנתן יצרן אמריקאי למוצר זול של בשר חזיר משומר בקופסאות - ה"לוף" של הגויים (Spiced Pork And Ham). המונח התגלגל לתחום האינטרנט ככל הנראה בהשפעת מערכון מפורסם בשם SPAM של "מונטי פייטון" (ואשר ניתן לצפייה ב- YouTube). 

**  ניתנת רשות לעשות בתוכן רשימה זו שימוש חופשי, בתנאי שיצוין המקור (המחבר ואתר האינטרנט). אין להשתמש בתוכן לצורך שיגור "דואר זבל", אין למכור אותו, ואין לגבות תשלום בגין השימוש בו. התוכן מיועד לציבור הרחב והוא איננו בגדר מתן יעוץ משפטי. 



פיתוח - אסף אופנהיימר